一、花生日记之殇
2019年3月14日，社交电商在行业历史上被再次暴击万点：广州花生日记被广州市工商行政管理局认定构成传销，没收违法所得73065766.23元并罚款1500000元。
相信，若花生日记官方仍然保持“过街老鼠”般的自我污名心态，并且像之前那些被处罚的案例一样，表示“完全尊重并接受”而不决定采取司法的最后一搏，经诸多惨痛经验而挖空心思形成的社交电商行业里的最核心合规方案，这个行业所有的前期努力可能将付之东流。
经广州市工商行政管理局认定，花生日记的以下两类产品运营行为构成了传销：
（一）发展花生日记APP平台会员，收取“超级会员”费用。当事人于2017年7月28日至2018年1月15日间，在平台设置规则，规定会员只能领取花生日记平台的优惠券，而超级会员以及运营商才能获得发展他人加入并从下一级会员消费金额中提取佣金的资格。而会员如果希望升级成为超级会员，则需要交纳99元升级费用。
处罚机关认为：规定会员只能领取花生日记平台的优惠券，而超级会员以及运营商才能获得发展他人加入并从下一级会员消费金额中提取佣金的资格。同时设定会员升级为超级会员的，则需要交纳99元升级费用。当事人的该种行为，完全符合《禁止传销条例》第七条第（二）项“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的”所指的传销行为。
（二）运营商（注：花生日记中的层级名称）通过平台配发的专属“花生日记”邀请码，以多种渠道发展他人扫其邀请码，在平台注册为超级会员（注：也是花生日记中的层级名称，运营商的下级），成为其下级。超级会员通过扫码注册后，获得平台提供的专属邀请码，其可不受任何限制以该邀请码邀请他人扫码注册，他人注册成功之后成为其下级超级会员。该过程不断重复从而不断产生新的超级会员。运营商与超级会员，超级会员之间均通过专属邀请码建立上下级关系。花生日记为其层级设置了佣金分配规则，即超级会员通过平台购买商品产生佣金后，当事人剔除淘宝（中国）扣除的10%至12%佣金服务费后，将剩余佣金视为100%，由当事人平台计提18%，运营商计提22%，余下部分按照50%和10%的比例，分发给购物的超级会员及其上一级会员。
处罚机关认为：该种规则虽然将购物会员的上级会员之上的更多上级会员，排除在计算佣金计提之外，而只是起到计算层级并起到导向至塔尖的运营商的作用。但其行为实质已经完全符合《禁止传销条例》第七条第（三）项“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的”所指的传销行为。
花生日记在处罚机关的听证会上对此进行了申辩，包括：一是其属于商品推广平台，其实际盈利仅为1%，其余的对外分配的推广服务费；二是其商业模式具有合理正当的商业目的，与旨在谋取非法利益的传销模式有异，和《禁止传销条例》第七条规定传销的前提是为了谋取非法利益有本质区别；三是其推动了整个市场经济的繁荣，促进了市场交易，为近六万个运营商创造了就业岗位。从处罚书上来看，这样的申辩意见显然太过简单和粗暴，根本没有触及或说透花生日记中最为核心敏感的合规内容，当然，也有可能其长篇申辩被处罚机关给简化了。
二、行政处罚的认定
花生日记到底是不是传销？社交电商到底是不是传销？后者因为模式过多不便在个案中展开，不过仍然可以就处罚书认定的方法来探讨花生日记这种模式到底有没有构成传销。
（一）关于入门费传销
《禁止传销条例》规定，组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的。这个条款中之所以构成传销的非法性逻辑在于：“交了费用或认购了商品”+“取得自己加入的资格”（或“关联下线的资格”）=传销行为。注意的是，虽然本人非常不认可，但不得不妥协的是，在实践中，其后缀中的“牟取非法利益”不能被视为构成传销行为的构成要件，而应当视为只要有上述两个行为，由该类行为形成的利益就是非法利益了，除此外，发展人头和团队计酬型中的非法利益也是同解。花生日记模式中，确实存在交纳费用后获得新资格，并凭此可以关联下线，并借此收益，所以仅从形式上来看，依照法条似乎确实可以构成入门费型传销。
（二）关于团队计酬型传销
《禁止传销条例》规定，组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，这个传销的形式才是唯一以层级定性传销的，原来的拉人头式传销和入门费式传销，本身并不需要有明显的层级性，只不过在实务它一定会趋向于形成层级性而已。花生日记中，其上线，特别是运营商，其确实以所有下线的销售业绩作为依据而获得报酬（直接下线分佣比例更高），所以仅从形式上来看，依照法条似乎确实也可以构成计酬型传销。
三、社交电商的监管反思
但是，是不是符合传销的形式要件，这种模式就一定构成传销？大家有没有发现本案中存在的诸多严重问题，让这个行政处罚变得基本经不起任何推敲，甚至可以理解为现代版“纸上谈兵”。
受害人是谁？
大家知道，2005年的《禁止传销条例》之所以出台，是在直销入侵的大背景下而形成，法制办、工商总局负责人就《禁止传销条例》答记者问中表示，“一些不法的单位和个人打着快速致富的旗号，诱骗群众参与传销，利用虚假宣传、组成封闭人际网络，收取高额入门费等手段敛取钱财，还有一些人利用传销从事迷信、帮会、价格欺诈、推销假冒伪劣产品等违法犯罪活动，不仅干扰了正常的经济秩序，严重损害人民群众的利益，还严重影响了我国的社会稳定”
传销行为最开始是带着欺骗、诱导、虚假宣传、无实物、胁迫、迷信等等性质，并和这些关键词如影随形发生联系。但是，历经十余多年的发展后，现前的电子商务中其实已经基本不是这种自杀式传销了，其核心目的是为了让商品的销售触达更多用户，以流量去中心化的形式进行裂变销售。
但如果大家仔细查看花生日记的运营模式，花生日记本身有提成、运营中心有提成、运营商有提成、所有的超级会员有提成，在这个链条上，所有的参与者，包括所有的（注：请特别注意这个表达）超级会员，都可以获得收益。这种收益和传销中的“零和模式”的不同之处在于，传销中的“零和模式”一定存在，是指有多少收益，就一定存在多少的损失，即一部分（即金字塔中的上层）的收益一定是建立在另一大部分人（下层）的受害损失之上的，而且传销的收益模式一定是不可持续的，最后会有最终的接盘侠为这个模式买单。
所以，如果一定要找一个所谓的受害人出来，就是这个模式所损害的法益——扰乱经济社会秩序，这从刑法中组织领导传销犯罪的置放章节中就看得出来。但如果一种扰乱经济社会秩序的行为只是仅仅因为这个模式从形式上符合组织架构上来认定，就一定十分值得可笑了。
当然，还有一个可能属于所谓的受害人，那就是最终购买商品的消费者。但这个悖论在于：一是购买商品的消费者虽然付了钱，但其实是有获得商品本身的；二是这个商品本身是以打折减价的形式获得（比直接在淘宝上买更便宜），反而十分有利于消费者；三是商品本身的质量问题是以淘宝店铺来兜底的，任何用户认为商品有质量问题，仍然可以通过淘宝向商家发起举报投诉，商家也需要承担七天无理由退货的法定责任的（淘宝客CPS模式）。
一种违法行为，竟然找不到受害人！
行为人是谁？
淘宝客，是一种按成交计费的推广模式，也指通过推广赚取收益的一类人，淘宝客只要从淘宝客推广专区获取商品代码，任何买家（包括您自己）经过您的推广（链接、个人网站，博客或者社区发的帖子）进入淘宝卖家店铺完成购买后，就可得到由卖家支付的佣金；简单说，淘宝客就是指帮助卖家推广商品，等消费者或买家确认支付购买后，获取佣金收入的推广者。淘宝客模式是一种便于卖家推广商品的非常符合电子商务模式的、也是被商业和法律实践所证明的合法的营销模式。
花生日记，就是这样一个B型淘宝客。说白了，就是把花生日记公司从淘宝客联盟中所获得的返佣，除了保留自己的部分收益外，把其它返佣收益都支付给下线。这个和我们日常朋友圈看到的，分享某类内容付费，自己就可以获得多少提成没有本质区别。
在嫁接淘宝客模式这类社交电商模式中，我们可以看出，在行政处罚书中认定的“平台共产生佣金401935073.49元”，全部都是来源于淘宝商家主动作出的佣金，而这笔佣金是完全合法合规的。所以，核心问题也出来了，传销模式中，所有利益来源，全是“由下线向上级转移而来”，而在这类电商营销模式中，所有的利益来源，反面是颠倒了180度，即全部都是“直接由上线向下线进行分配”，这种模式下，要倒霉也只会是金字塔顶端的商家啊，这就太可笑了。
我们可以再仔细分析一下，其实不难得出的荒谬结论是，淘宝平台才是这类模式下的金字塔顶端啊，花生日记全部从商家获得的返佣，其实全部都是淘宝平台结算给它的“下线”花生日记，而后花生日记再把返佣结算给下线运营商和超级会员。其中，淘宝平台还从中获得了10%的分成（平台服务费），这部分分成其实和花生日记从佣金401935073.49元中以18%比例获得的平台所得，从性质上来看没有任何本质上的区别，两者计算的基数没有不同。在这个条件下，如果仅仅是因为花生日记架构了层级或设置入门费这种形式，就对淘宝平台和花生日记采取完全不同的处理方式，就不知该如何解读了。
广州市工商局此次针对花生日记的行政处罚，其实是在扼杀电商，没有搞懂这类社交电商背后的商业逻辑，完全是照本宣科式执法。
其实，大家都心知肚明，禁传条例已经远远落后了时代，我们要做的，不是处罚，而是自我变革——修订《禁止传销条例》！